Elu intéressé

La notion d'"élu intéressé"

 

 

10 septembre 2008

 

Selon l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris par un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ».

 

 La jurisprudence est venue préciser la notion d’« intérêt » susceptible d’entraîner l’illégalité de la délibération. Ainsi, deux conditions doivent être simultanément remplies pour qu’il y ait illégalité :

 - d’une part, le membre du conseil municipal doit avoir un intérêt personnel à l’affaire, c’est-à-dire un intérêt distinct de celui de la généralité des habitants de la commune [CE, 30 juillet 1941, Chauvin] ;

 - d’autre part, la participation du conseiller doit avoir une influence effective sur le résultat du vote [CE, 23 avril 1971, commune de Ris-Orangis].

 

 Par exemple, a été annulée une délibération par laquelle le conseil municipal, sur le rapport de son maire, avait autorisé ce dernier à signer un contrat de bail avec une association dont il était le président (CE, 16 décembre, 1994, Ville Oullins).

 En revanche, la seule présence d'un conseiller intéressé n'entache pas nécessairement une délibération d'illégalité (CE, 24 mai 2000, Comité départemental du tourisme équestre de la Mayenne). Il en va autrement lorsque le conseiller intéressé a participé à l'élaboration du projet de délibération (CE, 27 mai 1998, Havard) ou lorsqu'il a pris une part importante au débat précédant le vote (CE, 27 juin 1997, Tassel).

 Il faut donc souligner que l’interdiction faite à l’élu s’applique donc à la participation à la délibération et non à la seule participation au vote. Source carrefour local.sénat

Responsabilité pénale des élus locaux (prise illégale d'intérêt) : cas d'élus dirigeants

22 mai 2002

Mis à jour avril 2007

Comment un adjoint au maire ou un conseiller municipal chef d’entreprise peut-il se mettre à l’abri du risque de prise illégale d’intérêt et du délit de favoritisme lorsque la commune entend faire appel à son entreprise ?

1. L’absence d’interdiction formelle pour un chef d’entreprise de devenir maire, maire-adjoint ou conseiller municipal

Aucune disposition du code général des collectivités territoriales ou du code électoral ne prévoit d’incompatibilité entre la fonction de chef d’entreprise et celle d’élu communal. De même, aucune mesure d’inéligibilité ne frappe un chef d’entreprise en raison de sa seule qualité.

Ceci ne suffit pas à faire des chefs d’entreprises des élus locaux “ comme les autres ”. En effet, ils s’exposent à certains risques, et doivent adapter leur action au sein du conseil municipal en conséquence.

2. Les risques auxquels s’exposent les chefs d’entreprises, élus locaux

Les chefs d’entreprise, élus locaux, risquent plus que les autres élus locaux de tomber sous le coup de deux infractions définies par le code pénal : la prise illégale d’intérêt et le délit d’octroi d’avantage injustifié.

- La prise illégale d’intérêt

La prise illégale d’intérêt, qui a succédé à l’ancien “ délit d’ingérence ” depuis le 1^er mars 1994, est définie à l’article 432-12 du code pénal. Le premier alinéa de cet article est ainsi rédigé:

 

“ Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, de recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou en partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende ”.

Aux termes de cet article, les chefs d’entreprise, élus locaux, doivent veiller à ne pas avoir, au cours de leur mandat, à diriger ou contrôler une opération (d’urbanisme, ou un contrat commercial, ou une délégation de service public, notamment) qui intéresserait leur propre entreprise.

L’article 423-12 du code pénal prévoit des aménagements pour les petites communes. Dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, des relations contractuelles peuvent être engagées entre la commune et ses élus. En effet de nombreux élus sont artisans, commerçants, entrepreneurs, et il serait préjudiciable, tant pour la commune que pour l’élu d’interdire toute transaction. Sont donc autorisées :

- le transfert de biens mobiliers ou immobiliers pour un montant annuel fixé à 16 000 euros ;

- la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel fixé à 16 000 euros ;

- l’acquisition d’une parcelle de lotissement communal pour édifier l’habitation personnelle de l’élu, ou pour signer un bail d’habitation avec la commune permettant de loger personnellement l’élu ;

- et l’acquisition d’un bien appartenant à la commune pour créer ou développer une activité professionnelle de l’élu, l’opération devant être autorisée par le conseil municipal et le prix ne pouvant être inférieur à celui qui a été fixé par les Domaines.

Dans tous les cas dérogatoires, le code pénal précise cependant que l’élu concerné doit s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion du contrat. Lorsque c’est le maire qui bénéficie de l’unes des dérogations, le conseil doit désigner l’un de ses membres pour représenter la commune dans l’acte à conclure. La délibération doit se tenir publiquement, le huis clos ayant été expressément écarté.

- Le délit d’octroi d’avantage injustifié

Ce délit, plus communément appelé délit de favoritisme, a été créé par la loi du 3 janvier 1991, modifiée par la loi n° 95-127 du 8 février 1995. Codifié à l’article 432-14, ce délit punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou investie d’un mandat électif public, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Aux termes de cet article, tout élu local, ayant un intérêt dans une entreprise, et à plus forte raison la dirigeant, doit veiller à ne pas participer aux procédures d’appel d’offres, et d’une manière générale, à toutes décisions concernant un marché public que son entreprise souhaiterait obtenir.

Les élus locaux qui sont chef d’entreprise, ou font partie des instances dirigeantes d’une société commerciale, devront donc être particulièrement prudents, dès que leur société ou leur entreprise aura à travailler avec la commune dont ils sont élus, afin de ne pas tomber sous le coup de la loi.

Rappelons que toute personne qui se trouve lésée par un acte d’un élu peut se constituer partie civile devant le juge d’instruction et mettre ainsi en mouvement l’action publique, dès lors qu’un préjudice personnel et direct est causé par l’infraction. De plus, la jurisprudence a dégagé une interprétation très stricte de l’application des articles du code pénal, y compris des aménagements prévus pour les petites communes.

3. Une jurisprudence sévère

- La prise illégale d’intérêt

La jurisprudence retient une définition très large de la notion de prise illégale d’intérêt. Elle considère que l’intérêt peut être constitué par la perception directe ou indirecte de bénéfices, ou d’avantages pécuniaires ou matériels. Mais l’intérêt peut être également d’ordre politique, moral ou affectif. De plus, sont considérées comme coupables de prise illégales d’intérêt les personnes qui n’ont eu qu’un simple pouvoir de préparation ou de proposition de décisions prises par d’autres, mais dont elles bénéficient, au sens de l’article 432 12 du code pénal (Cour de Cassation, 7 octobre 1976, bull. crim. N° 285).

En outre, le juge estime que l’absence de contreparties financières n’est pas une cause d’exonération de la responsabilité de l’élu local (Cour de Cassation, 25 juin 1996, commune de Crozon).

Enfin, la Cour de Cassation a précisé qu’il n’est pas nécessaire d’être le chef de l’entreprise ou de la société qui bénéficie d’un contrat passé avec la mairie, pour se rendre coupable de prise illégale d’intérêt. Un simple employé d’une société, élu local, peut commettre cette infraction, qu’il puisse être qualifié de gérant de fait ou non (Cour de Cassation, 2 février 1998, bull. crim. n° 51)

Notons également que le maire ou le premier adjoint sont plus particulièrement surveillés par les tribunaux. Le maire ne peut ainsi s’exonérer de sa responsabilité même s’il a accordé des délégations à ses adjoints. La Cour de Cassation reconnaît dans ces cas-là l’ingérence (Cour de Cassation, 23 février 1966).

Enfin, il convient de préciser que la jurisprudence pénale exerce un contrôle très sévère des dérogations permises dans les petites communes. Ainsi le juge contrôle les opérations de sous-traitance qui pourraient permettre à un élu local d’obtenir par ce biais un contrat payé indirectement par la commune. Dans ce cas, le juge ne prend pas en compte le montant du contrat sous-traité à l’élu, qui peut être inférieur à 16 000 euros, et paraître ainsi légal, il prend en considération le montant total du contrat sur lequel portait la délibération du conseil municipal, requalifiant une opération de sous-traitance en prise illégale d’intérêt (Cour de Cassation, 4 juin 1996). De même, l’achat d’un bien dans un lotissement communal pour en faire la résidence principale de l’élu est très strictement contrôlé (TGI, 6 mars 1999).

- Le délit d’octroi d’avantage injustifié

Lorsqu’un élu est chef d’une entreprise participant à un appel d’offre, le risque de constitution d’un délit d’octroi d’avantage injustifié est accru. La décision du tribunal de grande instance d’Avranches, du 16 mai 1995, est exemplaire de la jurisprudence relative à cette question. Dans ce cas précis, les juges ont considéré que l’intention frauduleuse du maire était prouvée en s’appuyant sur un faisceau de présomptions, chacune semblant se suffire d’ailleurs à elle-même pour prouver le délit. Ces présomptions sont les suivantes :

- recours à la procédure d’appel d’offres restreint pour des raisons étrangères à l’objet du marché ;

- absence d’élection au sein de la commission d’appel d’offre ;

- ouverture des plis par le conseil municipal au sein duquel siégeaient des élus candidats à l’attribution de certains lots, et ayant ainsi eu connaissance du montant des offres de leurs concurrents ;

- demande d’établissement d’un devis après ouverture des plis à une entreprise locale, gérée par un conseiller municipal, qui n’avait pas présenté d’offres ;

- poursuite d’une procédure irrégulière après un avertissement du sous-préfet.

Il convient de préciser que la prise en compte du critère de l’emploi local dans la sélection des offres, recommandée par la circulaire du Premier ministre du 29 décembre 1993, ne constitue pas un critère légal pour le Conseil d’Etat (CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois), et n’empêcherait donc pas la reconnaissance par le juge d’un délit d’octroi d’avantage injustifié.

4. Les précautions à prendre pour réduire ces risques

L’interprétation très stricte du code pénal par les juges et l’étendue de leur contrôle doit inciter les élus locaux qui sont chefs d’entreprises à prendre certaines précautions lorsque se nouent entre leur entreprise et leur commune des relations contractuelles.

En particulier, il convient de respecter les dispositions de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales qui prévoit que “ sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ”.

La jurisprudence du Conseil d’Etat permet de préciser les conditions d’application de cet article :

- le conseiller concerné ne doit pas participer aux travaux préparatoires de la délibération intéressant sa société (CE, 28 juillet 1983, Commune d’Arcangues) ;

- le conseiller ne doit pas participer au vote qui concerne ses intérêts professionnels (CE, 12 février 1986, Commune d’Ota). Dans certains cas, sa participation aux débats, voire sa seule présence, suffisent à entacher d’illégalité les délibérations du conseil municipal (CE, 27 juin 1997, M. Tassel et autres).

Indemnité et protection pénale des élus locaux

4 décembre 2008

Question écrite n° 05639 de M. Alex Türk (Nord - NI) publiée dans le JO Sénat du 25/09/2008 - page 1915

M. Alex Türk attire l'attention de Mme la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales à propos de la différence de traitement existant entre les élus membres des structures intercommunales selon la nature de celles-ci. En effet, contrairement aux collectivités territoriales et aux autres établissements publics de coopération intercommunale, les conseillers des communautés de communes, autres que les vice-présidents ayant reçu délégation, ne peuvent ni recevoir d'indemnité ni bénéficier de la protection pénale des élus. Or le volume et la difficulté des missions assurées par les élus au sein de ces communautés de communes équivalent à celles des autres établissements publics de coopération intercommunale. Cette différence de traitement entre les élus délégués des conseils municipaux, des communautés urbaines et communautés d'agglomération, d'une part, et ceux des communautés de communes, d'autre part, semble curieuse. Il lui demande donc sur quel fondement repose telle inégalité de traitement et s'il entre dans ses intentions de procéder à une régularisation en étendant aux membres des communautés de communes ayant reçu délégation le régime des conseillers municipaux délégués.

Réponse du Ministère de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales publiée dans le JO Sénat du 04/12/2008 - page 2434

En compensation des sujétions et des responsabilités résultant de leur charge publique, les membres des conseils des communautés de communes, urbaines et d'agglomération bénéficient d'un certain nombre de garanties et d'indemnisations. Toutefois, le législateur a entendu, lorsqu'il a créé les communautés d'agglomération et de communes, en 1999, régler différemment les conditions d'exercice du mandat de ces élus locaux, compte tenu de l'organisation et des missions propres aux établissements auxquels ils appartiennent. Ainsi, en matière indemnitaire, seules les communautés urbaines et d'agglomération peuvent allouer à leurs conseillers communautaires, qui n'exercent ni les fonctions de président ni celles de vice-président, des indemnités, soit sur le fondement de dispositions propres (lorsque l'établissement compte une population regroupée d'au moins 400 000 habitants), soit en appliquant les mêmes mécanismes que ceux institués pour les conseillers municipaux, par exemple lorsque ceux-ci exercent une délégation de fonction. Le législateur a en effet aligné le « statut » de ces seuls élus intercommunaux sur celui des élus municipaux, compte tenu de la charge de travail que représente l'exercice de leur mandat au sein de groupements aussi intégrés et dotés de nombreuses compétences obligatoires. S'agissant de la protection juridique en matière pénale, il convient de rappeler que tous les présidents d'EPCI et les vice-présidents ayant reçu délégation en bénéficient sur le fondement de l'article L. 5211-15 du code général des collectivités territoriales. Cette protection est ainsi prévue pour les élus qui, du fait de leurs fonctions exécutives, sont par conséquent les plus susceptibles de voir leur responsabilité recherchée. Il convient enfin de souligner que, outre les garanties dont ils bénéficient au titre de leur mandat municipal, les élus des communautés de communes peuvent aujourd'hui se voir appliquer l'essentiel des droits en vigueur pour les conseillers municipaux. Ces conseillers communautaires peuvent en effet user d'un droit propre à crédit d'heures, être compensés de la perte de revenus résultant de l'utilisation de ce droit d'absence, voire demander une suspension de leur contrat de travail, tout en étant protégés d'éventuelles mesures discriminatoires de la part de leur employeur, si elles sont prises en considération du mandat électif. Ils jouissent des dispositions relatives à la formation des élus et sont susceptibles de prétendre aux garanties accordées à l'issue du mandat (stage de remise à niveau, bilan de compétences, allocation de fin de mandat). Compte tenu de ces éléments, une modification du statut des élus des communautés de communes devrait s'inscrire dans une évolution plus large de l'organisation et des missions de cette catégorie d'établissement public de coopération intercommunale et qui justifierait une réelle comparaison avec les communautés urbaines et d'agglomération.