Nous avions évoqué le sujet il y a plusieurs semaines nous allons vous distiller, découpé en plusieurs "morceaux" pour que ce ne soit pas indigeste le rapport que la commission de réflexion a remis au Président de la République en 2011, dans le cadre d'une République Irréprochable où les hommes publics sont intègres et désintéressés... ( arrêtez de sourire ça existe, j'en ai rencontré quelques uns...).

Ce petit bijou fait un peu plus de cent pages avec ses annexes, alors je vous promets un échantillon chaque jour, ce sera notre communion quotidienne avec en plus un regard différent sur l'actualité qui selon les augures s'annonce assez chargée en septembre...

Pour une nouvelle déontologie

de la vie publique

Rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique,

remis au Président de la République le 26 janvier 2011

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ..................................................................... .......... ..........….......................................7

PREMIERE PARTIE : ENJEUX ET CHAMP DE LA REFLEXION ................ .……....... ......…....................... 10

I. LES EXIGENCES DE LA PREVENTION DES CONFLITS D’INTERETS : UN JUSTE EQUILIBRE ENTRE

TRANSPARENCE, CONFIANCE ET RESPONSABILITE........................................ .......... ..............……..................... 10

II. LES CONFLITS D’INTERETS, UNE NOTION A DEFINIR .......................... .......... ...........................…….............. 12

2.1. Les définitions existantes témoignent d’une importante convergence, mais restent diverses et

plus ou moins précises.............................................................................................................……………...........12

2.1.1. La définition de l’OCDE apparaît comme le « socle » commun des réflexions

sur les conflits d’intérêts ................................................................................................………………................. 13

2.1.2. La définition du Conseil de l'Europe est également fondatrice .................................………………………......... 13

2.1.3. En France, le Service central de prévention de la corruption (SCPC) a élaboré sa propre définition .............14

2.1.4. A l’étranger, rares sont les pays qui ont une définition normative des conflits d’intérêts…………………………....14

2.2. Ces définitions font néanmoins apparaître des caractéristiques communes..........…………………….................... 15

2.3. Proposition de définition des conflits d’intérêts ...............................................…………………..........................18

III. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA REFLEXION : DES EXIGENCES PARTAGEES, MAIS

PARTICULIEREMENT FORTES POUR LES PRINCIPAUX RESPONSABLES PUBLICS ..............………………………….............20

DEUXIEME PARTIE : ETAT DES LIEUX .........................................…………………………............................22

I. LA PREEMINENCE DES REGIMES D’INTERDICTION ET DE SANCTION ...........………………………..............................22

1.1. Les régimes d’incompatibilité .......................................................................……………................................ 22

1.1.1. Les membres du Gouvernement ................................................................………………….......................... 23

1.1.2. Les collaborateurs de cabinet.....................................................................………………….......................... 23

1.1.3. Les agents publics .......................................................................................………………......................... 24

1.1.3.1. L’interdiction du cumul d’activités ..................................................................………………………............. 24

1.1.3.2. L’interdiction de la détention d’intérêts incompatibles avec l’exercice des fonctions ……………………………....25

1.1.4. Les membres des autorités administratives et publiques indépendantes..............…………….……………............27

1.1.5. Les dirigeants d’établissements publics et d’entreprises publiques......................………………………............... 28

1.2. Les délits de prise illégale d’intérêts, dispositif privilégié de traitement des conflits d’intérêts en France ......... 30

1.2.1. La prise illégale d’intérêts au cours des fonctions........................................................……………………........ 30

1.2.1.1. Une infraction large et sévère qui distingue la France au sein de l’OCDE..........…………………………….......... 30

1.2.1.2. Une mise en œuvre concrète qui atténue la sévérité du dispositif ..............…………………………..................35

1.2.2. La prise illégale d’intérêts à l’issue des fonctions........................................………………………....................... 36

II. UN CADRE DEONTOLOGIQUE IMPLICITE ET LACUNAIRE .............................................…………………………........40

2.1. Les membres du Gouvernement : une déontologie éparse et confidentielle ...........……………………....................41

2.2. Les agents publics et les autres collaborateurs du service public, un cadre déontologique implicite et désincarné .....................................................................................................................……………………………………………….. 43

2.2.1. Les prescriptions comportementales.................................................................………………………................ 44

2.2.1.1. L’absence d’obligation explicite de prévention des conflits d’intérêts ...............………………………………......... 44

2.2.1.2. Le principe jurisprudentiel d’impartialité est moins conçu comme une obligation déontologique des agents que comme une condition de légalité des actes ......................…………………………………………………………………………........45

2.2.1.3. Certains textes explicitent la portée du principe d’impartialité .............………………………………......................47

2.2.1.4. L’absence de procédure formalisée de prévention des conflits d’intérêts ....………………………………............... 48

2.2.2. Une culture déontologique lacunaire due à un manque d’outils pratiques et déformation .............................. 50

2.2.2.1. Bilan des codes et chartes de déontologie dans l’administration..............……………………………….................. 50

2.2.2.2. Les formations ....................................................................................………………………...........................52

2.3. Les prescriptions déontologiques applicables aux dirigeants d’établissements et d’entreprises publiques ...........53

2.4. Des dispositifs sectoriels de prévention des conflits d’intérêts : les obligations de déclaration d’intérêts ............55

2.4.1. Un outil central de prévention des conflits d’intérêts : la déclaration d’intérêts ............………………………………...55

2.4.2. Les dispositifs de déclaration d’intérêts en France ne font pas l’objet d’une approche globale ......................... 56

2.4.3. Les déclarations d’intérêts existantes portent sur des intérêts matériels, qui ne sont de nature à susciter des conflits que s’ils présentent une intensité suffisante..............................……………………………………………………………... 59

2.4.4. Ces dispositifs ne sont pas articulés avec des mécanismes de sanction appropriés………………………………...........61

2.5. Les sollicitations extérieures .............................................……….................................................61

2.5.1. Les cadeaux et invitations....................................................................……………………..................................61

2.5.2. La représentation d’intérêts ................................................................………………………............................... 62

2.5.2.1. Un registre des « lobbyistes » .............................................................…………………………......................... 63

2.5.2.2. Un code de conduite des « lobbyistes ».................................................…………………………........................ 64

2.5.2.3. Un code de conduite des responsables publics .............................................……………………………............... 64

2.5.3. Le parrainage ...............................................................................................……………………....................... 65

III. BILAN : L’ABSENCE DE STRATEGIE DE PREVENTION DES CONFLITS D’INTERETS EN AMONT CONSTITUE AUJOURD’HUI UNE LACUNE A COMBLER .....................................................………………………………………………………………........ 65

TROISIEME PARTIE : PROPOSITIONS.............................……………………………..........................................68

I. IDENTIFIER ET TRAITER LES CONFLITS D’INTERETS PAR LA MISE EN PLACE DE MECANISMES PREVENTIFS POUR LES FONCTIONS QUI LE REQUIERENT......................................................……………………………………………………………………...70

1.1. Clarifier les obligations et les sanctions en cas de conflit d’intérêts ....………………..................................... 71

1.1.1. Les obligations.................................................................................................……………………….................... 71

1.1.2. Les sanctions en cas de conflit d’intérêts avéré ...................................................………………………….................72

1.2. Instaurer un dispositif de déclaration d’intérêts pour les titulaires de responsabilités particulières …...................73

1.3. Instaurer un dispositif de mandat de gestion sans droit de regard pour certains intérêts financiers des acteurs publics les plus exposés....................................................................………………………………………………........77

II. ADAPTER LES REGIMES PROHIBITIFS ET REPRESSIFS APPLICABLES AUX CONFLITS D’INTERETS DANS L’EXERCICE DES FONCTIONS ....................................................... .......... ...................…………………………………….................... 77

2.1 Harmoniser le dispositif pénal ......................................................…………..................................... 78

2.2. Compléter les incompatibilités relatives aux membres du Gouvernement ........…………………….....................79

2.3. Harmoniser les incompatibilités des agents publics et des collaborateurs du service public et les étendre à d’autres catégories d’acteurs publics ..........................................……………………………………………………………….. 80

2.4. Edicter des incompatibilités entre les fonctions dirigeantes d’entreprises publiques et d’entreprises privées .........81

III. ADAPTER LES REGLES APPLICABLES AU PASSAGE ENTRE LE PUBLIC ET LE PRIVE.....……………........... .......................82

3.1. Soumettre les membres du Gouvernement aux mêmes restrictions que les autres agents publics et les faire entrer dans le champ de l’article 432-13 du code pénal .......................…………………………………………………………. 82

3.2. Instaurer, pour les mouvements vers le secteur privé, un régime d’autorisation préalable délivrée par une autorité indépendante et pénalement sanctionnée ......................………………………………………………..................... 83

3.3. Maintenir, à ce stade, le délai de viduité de trois ans.........……………................................................... 84

IV. RENFORCER LES REGLES ET PROCEDURES GARANTISSANT LA DEONTOLOGIE DES RESPONSABLES ET AGENTS PUBLICS ......84

4.1. Réglementer la question des « cadeaux », libéralités et invitations..............................…………………........ 84

4.2. Clarifier les relations officielles des institutions et acteurs publics avec des intérêts privés ……………………….... 85

4.2.1. La représentation d’intérêts..................................................................................…………………………............. 85

4.2.2. Parrainage, sponsoring et financement de l’action publique..................................……………………………….......... 85

4.3. Renforcer le contrôle du patrimoine dans le cadre des activités de l’actuelle Commission pour la transparence financière de la vie politique .............................................…………………………………………………………... 87

4.4. Mettre en place des mécanismes d’alerte afin de prévenir des infractions pénales...…………………….............. 88

4.5. Garantir que les moyens procurés par les fonctions publiques ne soient pas affectés ou utilisés à des fins personnelles .....................................................................................…………………………………...... 90

V. BATIR UNE VERITABLE ARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA DEONTOLOGIE ET DE LA PREVENTION DES CONFLITS D'INTERETS .................................. .......... ...................................................…………………………………………. 91

5.1. Une institution centrale, l’Autorité de déontologie, et un réseau de déontologues déconcentré .......................91

5.2. Les missions et pouvoirs de l’Autorité de déontologie de la vie publique et des déontologues……………………... 93

5.3. Le contrôle du dispositif .........................................................................................……….......... 94

VI. CONSTRUIRE UNE NOUVELLE CULTURE DE LA DEONTOLOGIE........... ........................................…………………….....95

6.1. Définir des codes de conduite ou des chartes de déontologie ............................………………................... 95

6.2 Mettre en place une organisation administrative adaptée à la prise en compte de la déontologie ...................... 95

6.3. Mettre en oeuvre l’impératif de la formation et du dialogue déontologique ......................…………………….....97

VII. MISE EN OEUVRE DES PROPOSITIONS......... ................................………………….............................................98

CONCLUSION....................... .......... .......... .......................…………................................................... 103

ANNEXES........................................ ......................................……………............................................105

INTRODUCTION

Le décret n° 2010-1072 du 10 septembre 2010 a institué une Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, aux fins de « faire toute proposition pour prévenir ou régler les situations de conflit d’intérêts dans lesquelles peuvent se trouver les membres du Gouvernement, les responsables des établissements publics et des entreprises publiques ainsi que, le cas échéant, les autres agents publics dont la nature particulière des missions le justifierait ». Il invite également la Commission à proposer « d’autres mesures qui lui paraîtraient de nature à améliorer les règles déontologiques applicables » à ces personnes.

Par lettre de mission du 8 septembre 2010, le Président de la République a demandé à la Commission de « déterminer, pour ce qui concerne les membres du Gouvernement, les responsables d’établissements publics ou entreprises publiques, et en tant que de besoin les hauts fonctionnaires, les règles de fond, de procédure ou de comportement » qui seraient les mieux à même de prévenir les conflits d’intérêts dans la vie publique. Si les principes qui ont fondé sa réflexion ont vocation à s’appliquer à l’ensemble de la sphère publique, la Commission a par conséquent concentré ses travaux sur trois catégories de personnes : les membres du Gouvernement (Premier ministre, ministres, secrétaires d’Etat) ; les responsables ’établissements publics et d’entreprises publiques (présidents exécutifs ou directeurs généraux) ; les fonctionnaires exerçant les plus hautes responsabilités administratives. Les membres du Parlement et les élus ont été en revanche expressément exclus du champ de sa réflexion, les deux assemblées parlementaires ayant par ailleurs, chacune, été invitées par le Premier ministre à engager des démarches similaires.

Dans la perspective ainsi définie par la lettre de mission, la Commission a procédé à une soixantaine d’auditions de personnes issues d’horizons divers (dirigeants des partis politiques représentés au Parlement, hauts fonctionnaires, universitaires, représentants syndicaux, représentants d’associations, personnes issues du monde de l’entreprise…) ainsi qu’à une importante enquête internationale destinée à lui permettre de collecter tous les éléments de droit comparé nécessaires. Une part substantielle de ces auditions a été publique et diffusée en ligne sur un site Internet créé à cet effet, tandis que l’enquête internationale a été effectuée soit auprès des ambassades de France dans différents pays de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), soit directement auprès d’institutions nationales ou internationales compétentes (Commissaire à l’éthique et aux conflits d’intérêts du Canada, Union européenne, Conseil de l’Europe, OCDE). Il est apparu à la Commission que toute réflexion sur la prévention des conflits d’intérêts en France, pour les personnes mentionnées par le décret du 10 septembre 2010, repose sur un triple constat :

- d’une part, l’enjeu d’une telle démarche est de renforcer la confiance des citoyens dans les institutions de l’Etat et les administrations publiques de l’Etat, des collectivités territoriales ou hospitalières. L’impartialité, l’objectivité et la probité des membres du Gouvernement et des personnes exerçant les plus hautes responsabilités publiques sont déterminantes pour garantir non seulement l’Etat de droit, mais plus généralement les valeurs constitutives du « vivre-ensemble » qui sont le ciment de notre République. Préserver les acteurs publics des risques de conflits d’intérêts doit permettre de consolider le lien entre les citoyens et leurs institutions. Or, la nécessité de cette prévention n’a pas, à ce jour, été suffisamment prise en compte ;

- d’autre part, quelle que soit l’importance quantitative des risques de conflits d’intérêts, de telles situations ne sont pas acceptables et doivent impérativement être prévenues et combattues. Certes, la tradition française du service public, qui est profondément ancrée, et l’attachement aux valeurs sous-susjacentes à ce service, comme à l’intérêt général, ont pour conséquence que les conflits d’intérêts procèdent rarement d’une volonté délibérée ou de la recherche d’un avantage mais demeurent, pour une large part, involontaires ou inconscients. Mais ces acquis ne suffisent plus aujourd’hui, compte tenu des attentes des citoyens, qui sont légitimes et plus vives que par le passé, et aussi des risques renouvelés de tels conflits ;

- enfin, la France dispose certes d’une importante législation qui concourt à la prévention de telles situations, en sus de l’existence de nombreux contrôles a priori et a posteriori de natures diverses (contrôle hiérarchique, inspection…). Mais cette législation, ancienne, est essentiellement répressive, en particulier par le biais des délits de prise illégale d’intérêts, et peu appliquée, tandis que le volet préventif, notamment dans sa dimension d’information et de sensibilisation, est très insuffisamment développé. Ce déséquilibre entre l’amont – la prévention – et l’aval – la répression –, place la France dans une situation singulière par rapport aux pays qui lui sont comparables, qui invite à une réforme des dispositifs existants et à l’instauration de mécanismes préventifs adaptés aux exigences contemporaines.

Au-delà de ces caractéristiques fondamentales, la Commission a décidé de concentrer ses réflexions sur la prévention des conflits entre intérêts privés et intérêts publics, et non entre intérêts publics, à l’exception des cumuls de mandats pour les membres du Gouvernement. Il lui est en effet apparu que l’objet même de sa mission – et les circonstances qui ont présidé à sa création – conduisaient à mettre l’accent sur ce qui est le plus problématique pour les personnes participant à l’action publique : le risque de confusion avec les intérêts privés. Les dispositifs de prévention des conflits d’intérêts dans les Etats de l’OCDE ou de l’Union européenne sont en outre très principalement centrés sur cet objectif spécifique. Les organisations internationales – OCDE et Conseil de l’Europe – partagent très clairement cette orientation. Par ailleurs, les risques de conflits entre des intérêts publics sont justiciables d’une approche tout à fait spécifique et ont fait l’objet de politiques particulières, notamment dans le cadre de l’Union européenne, en particulier à l’occasion de l’ouverture à la concurrence des services publics en réseau.

L’élaboration d’une politique de prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, notamment pour les titulaires des fonctions les plus exposées, impose d’éviter deux écueils. Le premier serait celui d’un parti pris de soupçon et d’une quête absolutiste de transparence, peu soucieuse de la vie privée des acteurs publics, qui ne pourrait que déboucher sur des" procès d’intention permanents", selon les termes de la lettre de mission. Le second serait, à l’inverse, que l’incertitude entourant actuellement la notion de conflits d’intérêts donne lieu à de simples recommandations de comportement, souvent qualifiées de « soft law », laissant aux personnes concernées le soin de déterminer, par elles-mêmes, les situations à éviter et donnant toutes les apparences de la vertu sans garantir effectivement l’indépendance, l’impartialité et la probité des acteurs publics.

Il apparaît ainsi que toute politique de prévention des conflits d’intérêts doit être conçue globalement. Elle doit tout d’abord reposer sur des principes applicables à l’ensemble des personnes qui concourent à une mission de service public, quel que soit leur statut (membres du Gouvernement, fonctionnaires, autres agents publics et collaborateurs occasionnels du service public). Elle implique ensuite une définition cohérente des exigences ou des mécanismes spécifiques pesant sur les ministres, les responsables d’entreprises ou d’établissements publics et les fonctionnaires exerçant les plus hautes responsabilités. Enfin, elle doit reposer sur un équilibre pertinent, et le cas échéant évolutif, entre transparence et protection de la vie privée ; confiance et responsabilité ; prévention renforcée et sanctions adaptées.

C’est dans cet esprit que la Commission s’est tout d’abord attachée à identifier les principes qui fondent la prévention des conflits d’intérêts et à élaborer une définition opérationnelle de la notion même de « conflits d’intérêts », qui n’a jamais reçu de consécration dans notre droit, pas plus, d’ailleurs, que dans celui de nombreuses autres démocraties comparables à la nôtre. C’est en effet autour d’une définition à la fois raisonnable et effective que peuvent ensuite s’articuler de manière cohérente les dispositifs de prévention et, le cas échéant, de sanction des conflits d’intérêts (Partie I).

La Commission, dans le prolongement de cette définition, a ensuite établi un état des lieux de l’ensemble des dispositifs existant en France en matière de prévention des conflits d’intérêts, qui fait apparaître que les mécanismes dont est doté notre pays ne sont pas assez coordonnés et sont surtout répressifs : au final, ils manquent d’efficacité (Partie II).

Enfin, à partir de ce constat, la Commission a envisagé les mesures susceptibles d’être adoptées pour prévenir de tels conflits, ainsi, comme l’y invitait la lettre de mission, que d’autres situations qui, sans relever directement du conflit d’intérêts, soulèvent des difficultés d’ordre déontologique susceptibles de s’y rattacher. La Commission s’est notamment attachée à définir des dispositifs pertinents et adaptés pour les membres du Gouvernement, les responsables d’entreprises publiques et d’établissements publics, ainsi que les fonctionnaires exerçant les plus hautes responsabilités. Elle a en outre envisagé une refonte des institutions actuellement en charge du contrôle de la déontologie dans la vie publique, afin de mettre en cohérence la prévention des conflits d’intérêts, leur traitement et leurs conséquences (Partie III).

Juste pour décontracter nos mâchoires et se relâcher un peu le ventre...